« Le Conseil constitutionnel baigne dans un réseau d'influences » - L. Fontaine

Laurent Ottavi (Élucid) : La France n’avait pas de Conseil constitutionnel avant l’avènement de la V^e République. Ce vide constituait-il une singularité par rapport aux autres pays démocratiques et révélait-il quelque chose de profond sur notre pays ?

Lauréline Fontaine : En Europe, l’institution des cours constitutionnelles s’est faite progressivement tout le long du XX^e siècle, d’abord après la Première Guerre mondiale, comme en Tchécoslovaquie ou en Autriche en 1920, puis après la Seconde Guerre mondiale, comme en Italie ou en Allemagne. L’expérience autoritaire de ces deux derniers pays entraîne une réaction politique et juridique forte après la guerre : les constitutions qui y sont promulguées proclament des droits et des libertés et les moyens de les préserver, principalement par une cour dont la mission est de s’assurer que les différentes autorités politiques s’y tiendront.

En 1946, la France ne prend pas ce tournant, car elle reste accrochée à l’idée de la primauté absolue de la représentation nationale. Le gouvernement de Vichy n’est vu que comme une parenthèse illégale contre laquelle point n’est besoin de se prémunir absolument. Mais les errements de l’Assemblée de la IV^e République ont raison de la souveraineté législative et une instance est créée, dont, à l’époque, le rôle est simplement de préserver la latitude d’action du pouvoir exécutif exercé par le Président de la République et le gouvernement. À cette époque, il ne s’agit toujours pas de créer une cour constitutionnelle composée de juristes et en charge de veiller au respect par les pouvoirs publics de toutes les dispositions constitutionnelles. Les démocraties étrangères ne servent donc pas d’exemple à la France en 1958.

D’ailleurs, ces démocraties ont institué des « cours » ou des « tribunaux » constitutionnels, tandis que la France crée un « Conseil » constitutionnel, ce qui n’est sans doute pas pour rien dans la situation d’aujourd’hui. Plus de soixante ans plus tard, on ne peut toujours pas parler d’une véritable cour constitutionnelle, mais d’une instance dont la composition et le fonctionnement ne correspondent pas à ce qu’on considère habituellement et historiquement comme une cour de justice.

« Ces dernières décennies, presque toutes les restrictions législatives des droits et libertés individuels et collectifs ont été validées par le Conseil constitutionnel. »

Élucid : Comment ont évolué les fonctions du Conseil constitutionnel par rapport à son rôle initial de « chien de garde de l’exécutif » ? L'année 1971 marqua-t-elle un grand tournant ? 

Lauréline Fontaine : La Constitution de 1958 opère une première petite révolution en ce sens qu’elle crée un domaine réservé au pouvoir réglementaire de l’exécutif qui peut, dans certains domaines, agir sans avoir besoin de la loi, se préservant ainsi des caprices des majorités politiques bien trop éphémères de la IV^e République. C’est pour protéger ce domaine réservé que le Conseil a été créé. Ses premiers membres, notamment son président, ont plus tard témoigné de la loyauté à laquelle ils se sentaient tenus à l’égard du créateur de la V^e République, et chef de l’État en exercice. Ce fait n’est pas pour rien dans le changement qui va s’opérer en 1971, après la mort du général de Gaulle.

François Luchaire, un professeur de droit public alors membre du Conseil constitutionnel (l’époque où il y avait parfois des professeurs de droit ou de sciences politiques au Conseil constitutionnel), fait part à ses collègues, lors de la délibération relative à l’examen d’une loi sur la liberté d’association, de ce que, à l’étranger, les cours constitutionnelles se donnent pour rôle de préserver les droits et libertés contre les assauts portés par l’exercice du pouvoir. Convaincu, et parce que la restriction apportée par le Parlement français à la liberté d’association avait de toute évidence un caractère politique (il s’agissait d’empêcher la constitution d’associations d’extrême gauche), le Conseil déclara la loi contraire à la Constitution, parce que contraire à un « principe fondamental reconnu par les lois de la République » (décision du 16 juillet 1971).

La légende du Conseil constitutionnel naissait alors, qui allait être savamment entretenue, sans que, à la suite, sa jurisprudence ne soit vraiment à la hauteur de cette légende. Au contraire même, ces dernières décennies, presque toutes les restrictions législatives des droits et libertés individuels et collectifs (lois sur la sécurité intérieure, lois sur le renseignement, lois de lutte contre le terrorisme ou contre le virus de la Covid) ont été validées par le Conseil. Le 25 novembre dernier, il a fait du territoire de Mayotte un territoire de non-droit constitutionnel en acceptant le principe de la possibilité quasi illimitée de procéder à des contrôles d’identité sur ce territoire.

Peut-on résumer les choses de cette façon : le Conseil constitutionnel a gardé le pire de ce qu’il était au début tout en s’éloignant de ce qu’il avait de positif ?

L’épisode de 1971 a fait du Conseil le lieu d’un potentiel contre-pouvoir. Pour autant, à l’époque, la composition et le fonctionnement du Conseil laissaient à désirer : des membres qui étaient tous liés politiquement à ceux qui les avaient nommés (9 membres nommés par les trois plus hautes autorités de l’État, président de la République, président du Sénat et président de l’Assemblée nationale), un fonctionnement très éloigné d’un tribunal, qui n’incitait pas à une réflexion véritable autour des lois contrôlées et du texte constitutionnel, et des moyens restreints (aucun membre ne disposait d’assistants personnels avec de très hautes compétences juridiques, comme dans toutes les autres cours des démocraties comparables).

« Le Conseil constitutionnel n’a pas du tout joué le rôle de contre-pouvoir qu’il prétend assurer. »

Des années plus tard, cette situation n’a pas changé, et d’autres problèmes se sont ajoutés, qui font que, finalement, le Conseil n’a pas du tout joué le rôle de contre-pouvoir qu’il prétend assurer. Par l’intermédiaire notamment de ses présidents successifs, le Conseil constitutionnel s’est en effet affiché comme le gardien des droits et libertés, comme le rempart contre les atteintes portées à ces droits. Mais, s’il a rendu quelques bonnes et emblématiques décisions (sur la fouille des véhicules en 1977 ou sur la garde à vue en 2010 par exemple), il a surtout scrupuleusement validé des dizaines de lois qui apportaient des restrictions à des droits et libertés individuels et collectifs.

À l’inverse, il a censuré beaucoup de lois dont l’objet était de limiter les excès du pouvoir économique. Tout cela alors que les membres du Conseil ont continué d’être des politiques liés aux pouvoirs à contrôler, sans débat contradictoire, et avec des moyens inchangés.

L'évocation du Conseil constitutionnel s'accompagne des notions d’État, de droit et de gouvernement des juges, une expression utilisée à tort d’après vous par certains critiques du Conseil constitutionnel. Pouvez-vous expliquer en quoi le Conseil constitutionnel est contraire à l'État de droit, et définir par la même occasion les deux notions d’État de droit et de gouvernements des juges ?

L’État de droit est une notion qui s’est construite historiquement ; il est lié aux grandes démocraties du monde. La qualification d’État de droit implique le respect du droit par les différentes autorités de l’État, un respect dont le juge s’assure, mais pas dans n’importe quelles conditions. Pour assurer sa mission, le juge doit avoir certaines qualités, et en premier lieu celle de ne pas être lié aux parties et personnes intéressées par les affaires qu’il juge. On parle de « tiers » ou d’« étranger » aux parties.

Or, dans le cas du Conseil constitutionnel, cette qualité est absente puisque, pour l’essentiel, celui qu’on nomme ainsi abusivement un juge, connaît les parties à l’affaire et a lui-même été une partie : un ancien ministre ou un ancien député qui juge une loi dont il avait défendu le principe auparavant, qui a été préparée et/ou adoptée par d’anciens collègues, et sur des sujets sur lesquels il avait lui-même préparé des textes législatifs n’apparaît pas comme remplissant les conditions d’un juge indépendant et impartial dans un État de droit.

L’idée de gouvernement de juges, dans une certaine mesure, entre en conflit avec celle d’État de droit, ou au moins, entretient une relation ambigüe avec elle. Elle emporte un jugement négatif sur l’office du juge qui ne devrait pas se substituer à l’action de ceux qu’il contrôle. Cela pose un problème de frontières entre le droit et la politique. Mais cette frontière est à bien des égards imaginaire, car le droit n’est pas le contraire de la politique et inversement. Mais le fait est que, dans un État de droit, si une mesure politique emblématique est contraire au droit, le juge doit normalement la censurer, au nom du droit. Le principe de l’État de droit est que l’on s’accorde sur l’idée que le respect du droit est ce qui assure que le pouvoir sera limité, c’est-à-dire ni excessif, ni abusif. Accuser le gouvernement des juges qui assurent le respect du droit est alors une remise en cause de l’État de droit.

Mais, on comprend que les juges eux-mêmes pourraient être tentés d’abuser de leurs pouvoirs. C’est pour cela qu’on demande aux juges d’avoir plusieurs qualités, pour justifier qu’il puisse censurer l’action politique au nom du droit. Ils doivent donc être indépendants, impartiaux, mener des débats contradictoires, motiver substantiellement leurs décisions, pour que le droit s’impose en quelque sorte avec naturel, mais avec beaucoup de travail. Toutes ces qualités sont ignorées de la justice constitutionnelle en France.

« Les personnalités nommées au Conseil constitutionnel ont la particularité d’être toutes liées au pouvoir politique qu’elles contrôlent. »

Vous n’analysez pas seulement les fonctions du Conseil constitutionnel dans votre livre. Vous questionnez aussi les modalités de désignation. Sans aborder pour l’instant les conflits d’intérêts, pouvez-vous expliquer en quoi les habitudes de pensée politique des membres du Conseil constitutionnel les empêchent d’être le contre-pouvoir prétendu ?

Depuis de nombreuses années, le Conseil constitutionnel revendique son statut de protecteur des droits et libertés, des droits qu’il pourrait ainsi opposer au pouvoir politique qui tenterait d’y porter atteinte. Mais, dans cette mission, il lui manque les qualités élémentaires du juge dans un État de droit. Les personnalités nommées au Conseil constitutionnel (par le Président de la République, le président du Sénat et le président de l’Assemblée nationale) ont la particularité d’être toutes liées au pouvoir politique qu’elles contrôlent : anciens Premiers ministres, ministres, députés, sénateurs, directeurs de cabinet ministériel ou d’assemblée, parfois plusieurs de ces fonctions successivement jalonnent le CV des conseillers qui jugent de la loi, et souvent sans aucune expérience dans le domaine de la réflexion juridique.

Il en résulte que, ces personnalités, nommées souvent après 60 ans, ont contracté des habitudes de pensée toute leur vie durant, en lien avec l’exercice du pouvoir politique, et se retrouvent bien en peine de penser « autrement », c’est-à-dire de penser à partir du droit et de l’idée de respect du droit, lorsque, du jour au lendemain, ils deviennent soi-disant des juges. Le résultat est que les décisions rendues se situent en dessous du niveau de contrôle exigé par la mission, qui reste très politique, avec une presque absence totale de réflexion autour du texte constitutionnel qu’il s’agit d’appliquer.

En plus des désignations, vous vous attardez sur la procédure. En quoi ne permet-elle pas de débat contradictoire et se fait-elle à l’avantage du gouvernement ?

Il est bien délicat de décrire rapidement comment les choses se passent, d’autant plus que tout dans le processus n’est pas apparent. Par exemple, si on sait que le Conseil reçoit des contributions extérieures rédigées par des groupes d’intérêts, dont il publie et la liste et le contenu en même temps qu’il rend sa décision (mais cette pratique de publicité est récente puisqu’elle date de 2017), on n’a pas la moindre idée desquelles il prend connaissance et éventuellement desquelles il tire argument. Mais, ce que l’on a pu constater jusqu’à présent, c’est qu’il y avait une grande inégalité de représentation des différents intérêts en cause lors de l’examen de la loi.

D’abord, c’est le gouvernement qui défend la loi devant le Conseil, de manière à la fois formelle et informelle, puisque, lorsque le Conseil est saisi d’une loi, un dialogue informel est entamé entre le secrétariat général du Gouvernement et le secrétaire général du Conseil constitutionnel (et quand il arrive que ce dernier devienne ensuite secrétaire général du gouvernement, on comprend que l’entre-soi, c’est-à-dire un système où ce sont toujours les mêmes personnes qui exercent à tour de rôle les mêmes missions, prend un tour systématique au Conseil), en l’absence de tout autre intérêt : l’intérêt des parlementaires par exemple qui auraient « attaqué » la loi devant le Conseil (l’audition des parlementaires dans le cadre de l’examen de l’actuel texte de loi sur les retraites est une exception à ce fonctionnement), ou l’intérêt des différentes catégories socio-professionnelles concernées par le texte examiné.

« La filiation politique des membres du Conseil constitutionnel influe très clairement sur ce qui s’y passe. »

Si on allait loin, on pourrait dire que le gouvernement « fait la loi » au Conseil, avec sa complicité, et que celui-ci n’a jusqu’à présent pas affiché les marques de son indépendance, même s’il pourrait être « piqué au vif » par les débats actuels autour du Conseil. On pourrait aussi ajouter le problème des comportements individuels et collectifs du Conseil dont les membres ne jugent pas utile de se déporter, c’est-à-dire de ne pas siéger pour juger d’un texte avec lequel ils ont un lien apparent, comme n’importe quel juge doit le faire.

Lorsqu’un membre siège alors qu’il a adopté le principe de la loi quand il était numéro 2 du gouvernement, ou lorsqu’un membre siège alors qu’il avait fait adopter la circulaire d’application de la loi qui est jugée, on ne peut évidemment parler d’impartialité, et cette situation se répète assez fréquemment au Conseil, au regard de sa composition. La filiation politique des membres du Conseil influe très clairement sur ce qui s’y passe.

Vous estimez que le Conseil constitutionnel, encore plus depuis quelques années, renforce les libertés économiques de personnes ou de groupes puissants à mesure que les gouvernements détricotent l’État social tandis qu’il avalise le grignotement des libertés individuelles. Vous parlez même d‘un « lieu incontestable de lobbying ». Pouvez-vous donner des exemples de ces influences, des conflits d’intérêts et de leurs conséquences ?

Pendant longtemps les différents groupes d’intérêt ont centré leur action autour du pouvoir politique « décisionnel », à savoir, au niveau national, les ministères et le Parlement. Mais le fait que leur action se soit aussi déployée au Conseil constitutionnel et ait perduré, est la marque de la sensibilité du Conseil à ces différentes paroles. Alors qu’un juge doit précisément être protégé et éloigné de tout risque d’influence pour juger, le Conseil au contraire baigne dans un réseau d’influences. Certains anciens conseillers même l’avouent : les contributions rédigées par de grands avocats d’affaires ou de grands professeurs de droit pour le compte de groupements privés (l’Association Française des Entreprises Privées, le groupe Carrefour, Vinci Aéroport, et d’autres que je cite dans mon ouvrage), sont pour eux une aide précieuse pour comprendre les enjeux de la loi qu’ils examinent.

Mais tout ça se passe dans l’opacité la plus totale et sans aucun équilibre des différents intérêts en cause : d’abord parce que, pendant longtemps, il n’y avait aucune publicité faite de ces contributions, ensuite parce que, maintenant qu’on sait qu’elles existent, elles ne constituent toujours pas des éléments de procédures. Cela permet au Conseil de ne pas rechercher l’équilibre dans la défense des intérêts. Souvent, les associations représentant des intérêts autres ou non directement économiques n’ont pas elles-mêmes les moyens financiers de recourir à ces « plumes » pour rédiger des contributions.

Dans ces plumes d’ailleurs, et dans les groupes qui se constituent autour de ces plumes, on retrouve des connaissances des membres du Conseil constitutionnel : d’anciens camarades d’école, d’anciens collaborateurs, et parfois même d’anciens membres du Conseil constitutionnel. Aujourd’hui par exemple, c’est Nicole Belloubet, ancienne membre du Conseil et ancienne garde des Sceaux, qui dirige le Club des juristes, ce think tank très libéral dont sont membres associés plusieurs rédacteurs de contributions extérieures au nom de grands groupes économiques. Peu étonnant alors que l’on puisse constater que, depuis de nombreuses années (c’est largement documenté par la doctrine), le Conseil privilégie les libertés économiques dans sa jurisprudence, tandis qu’en effet, il valide avec peu de discussion les restrictions apportées aux droits et libertés individuels et collectifs.

Lorsqu’un ancien président du Conseil constitutionnel témoigne de ce qu’il déjeunait régulièrement avec des chefs d’entreprises et le président du Medef, que ceux-ci lui témoignent de leur satisfaction vis-à-vis de la jurisprudence du Conseil, et que, on ne trouve nulle part mention de quelconques rencontres avec le secrétaire général de la CGT, on perçoit bien le déséquilibre.

« Le tropisme économique très libéral du Conseil constitutionnel incite à penser qu’il sera sensible à l'aspect essentiellement financier de la réforme des retraites. »

Étant donné ce que vous venez de dire, l’évaluation par le Conseil constitutionnel de la conformité de la réforme des retraites à la Constitution semble écrite d’avance. Est-ce si peu probable que cela malgré tout ?

Il est toujours difficile de se hasarder à des pronostics sur les décisions du Conseil tant sa jurisprudence a progressivement glissé, remettant en cause des décisions passées. Lorsque le Conseil admet ce qu’il avait prétendu être définitivement inconstitutionnel quelques années auparavant (la possibilité illimitée de procéder à des contrôles d’identité sur un territoire donné, comme à Mayotte avec la décision du 25 novembre 2022), on comprend qu’il est difficile d’argumenter en droit.

Le bruit fait autour du Conseil aussi ces dernières semaines pourrait le pousser à dire autre chose et d’une autre manière que ce qu’il fait habituellement. Mais il est vrai que son tropisme très libéral sur le plan économique incite à penser qu’il sera sensible au principe de la « nécessité » d’une réforme dont l’aspect est essentiellement financier et pas du tout social, un principe figurant pourtant dans l’article 1^er de la Constitution (la France est une République « sociale »), mais auquel il ne s’est jamais référé.

Faut-il ajouter que siège au Conseil constitutionnel Alain Juppé, dont l’impartialité à l’égard d’une réforme des retraites peut légitimement être interrogée. Le principe d’une justice impartiale implique aussi qu’elle ne doive pas être rendue selon les apparences de la partialité, ce qui, s’il était amené à siéger cette fois-ci, ferait encore une fois peser un doute légitime sur la décision.

Et si le Conseil était conduit à censurer complètement la loi, au motif par exemple qu’elle a été adoptée selon une procédure non conforme à la Constitution (en suivant l’article 47-1 et sans respecter le principe de sincérité des débats), ça ne signifierait pas pour autant qu’il aurait gagné ses galons de véritable juge constitutionnel. C’est tout le fonctionnement et la composition du Conseil qui doivent être révisés si on veut que la justice constitutionnelle soit rendue dans les conditions élémentaires de la démocratie et de l’État de droit.

Propos recueillis par Laurent Ottavi.

Photo d'ouverture : EQRoy - @Shutterstock

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